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Le eSport sous les feux du droit

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Le eSport est dans toutes les bouches. Compétitions, retransmissions, conférences, revues de presse...il ne se passe pas une semaine sans que le eSport fasse parler de lui. Véritable phénomène de société (ou simple mode ?), le eSport intrigue autant qu'il passionne, suscitant des débats vifs et passionnés. Mais qu'est ce donc que ce eSport ? Un phénomène de mode qui a vocation à s'atténuer ou la manifestation d’un microcosme qui ne demande qu'à éclore ? Et surtout, comment le eSport peut-il se développer ? Autant de questions auxquelles le droit nous apporte de nombreux éléments de réponse.

1. Des jeux vidéo au eSport

Les spécialistes s’accordent pour fixer l’origine des jeux vidéo aux environs de 1950, lorsque, dans le cadre de recherches universitaires, des informaticiens inventèrent le concept de jeu pouvant être joué sur du matériel électronique avec lequel le joueur peut interagir afin d'obtenir un résultat à l'écran. Il a depuis connu une croissance exponentielle passant des jeux d’arcades aux écrans d’ordinateurs et consoles vidéos proposant des jeux vidéos toujours plus sophistiqués.

L’engouement généré par le secteur – et démultiplié par l’essor du jeu en réseau - a généré des milliards de joueurs, de fans, d’experts qui ont pu s’affronter lors de tournois comme le World Championship League Of Legends de l'Electronic Sports Wolrd Cup (ESWC), la Major League Gaming (MLG), la Cyberathlete Professional League (CPL) ou encore l'Evolution Championship Series (EVO).

Au point de représenter aujourd’hui :

-          une activité à part entière, souvent financée par les sponsors et revenus générés par les retransmission audiovisuelles,

-          le premier secteur en termes de chiffre d’affaire sur le marché d’activités du loisir (avec un chiffre d’affaire mondial évalué en 2016 à 80 milliards $).

2. L’appréhension juridique du eSport

Comme tout secteur d’activité, le eSport est soumis au droit national. La difficulté est que son développement s’est heurté et se heurte encore aujourd’hui à de nombreuses questions juridiques susceptibles de venir l’entraver. Il s’agit principalement :

-       Les enjeux de propriété intellectuelle

-       Le risque d’une assimilation aux jeux de hasard

-       Le statut des joueurs de eSport

-       La reconnaissance comme « sport »

a. Le développement des compétitions eSport et les enjeux de propriété intellectuelle

Chaque création originale, chaque invention, chaque signe distinctif est protégé par des mécanismes spécifiques de la propriété intellectuelle que ce soit au titre du droit d’auteur, des brevets ou du droit des marques.

Le jeu vidéo en regorge et, bien qu’il ne bénéficie pas d’un régime légal spécifique de protection, constitue sur le plan du droit un objet juridiquement complexe et très encadré.

Conférant à ses propriétaires, les éditeurs de jeux vidéo, un véritable monopole sur son utilisation à l’instar des fédérations sportives qui se sont vues conférer un monopole d’exploitation des compétitions sportives.

Et pour cause, si le propriétaire du jeu vidéo se dessaisit de son objet dans le but de le commercialiser auprès du public, il en garde cependant la propriété pour toute utilisation commerciale qui en serait faite par des tiers.

En d’autres termes, il est tout à fait possible pour tout un chacun de jouer à un jeu vidéo chez soi, dans son salon, en réseau, seul, avec des amis ou même des inconnus, mais toute organisation de compétition qui aurait de surcroit vocation à générer des bénéfices ne peut avoir lieu sans son autorisation au risque de porter atteinte à son droit de représentation.

Ce qui explique que l’utilisation des serveurs mis à disposition par les éditeurs de jeux soit soumise à leur autorisation. Voir par exemple les conditions d’utilisation du serveur Battle.net (mis à disposition par l'éditeur Blizzard Entertainment) : « vous n’utiliserez le Service pour participer à des « évènements sportifs en ligne » (« eSport ») ou des compétitions de groupe sponsorisées, promues ou organisées par une quelconque organisation commerciale ou à but non lucratif, sans le consentement préalable écrit de Blizzard ».

b. Le développement des compétitions eSport et l’obstacle de la réglementation spécifique aux jeux de hasard 

Un autre obstacle au développement du eSport a longtemps résidé dans le risque qu’il puisse être assimilé au régime des jeux et loteries qui pose un  principe général de prohibition (article L. 322-1 du Code de la sécurité intérieure).

Ce risque pouvait de prime abord laisser pour le moins dubitatifs les spécialistes du domaine et susciter deux objections principales :

-       d’une part, les jeux de hasard sont devenus monnaie courante en France et il n’y aucune raison d’interdire les compétitions de jeux vidéos alors que les paris sportifs, jeux d’argent sont librement accessibles dans tous les bureaux tabacs. Il n’y a dès lors aucune raison objective pour réserver un traitement différent au eSport.

-       d’autre part, les jeux vidéos ne peuvent être assimilés à des jeux de hasard qui – par définition – sont exclusivement dictés par le hasard.

Sur le premier point, il convient de rappeler que les jeux de hasard sont soumis à un réglementation très stricte qui soumet, pour des motifs d’ordre public, leur organisation et exploitation à un cadre rigide ainsi qu’à des opérateurs bénéficiant d’un agrément spécifique. 

Sur le second, l’explication nécessite de reprendre les éléments constitutifs du délit de loterie, à savoir 4 conditions cumulatives (article L322-2 du même code) :

-          l’espérance d’un gain,

-          la publicité de l’offre de jeu,

-          le sacrifice financier du joueur,

-          et enfin l’intervention du hasard (même partiellement dans le résultat).

Si l’assimilation n’était pas nécessairement évidente notamment concernant la condition du sacrifice financier (en dehors de l’achat de la licence) ou l’intervention du hasard (le succès reposant sur les performances du joueur), le risque qui en découlait de cette assimilation étaient loin d’être négligeables, exposant l’organisateur à 90 000 € d’amende et trois ans d’emprisonnement (L324-6 CSI).

Mettant un terme à cette insécurité juridique, la loi sur le numérique du 7 octobre 2016 est venue lever un certain nombre d’incertitudes et poser un cadre à l’organisation des compétitions de jeux vidéos. Ne sont désormais plus soumises à la prohibition des jeux et loteries les compétitions de jeux vidéos (à savoir celles qui confrontent, à partir d'un jeu vidéo, au moins deux joueurs ou équipes de joueurs pour un score ou une victoire) qui sont :

-       organisées en la présence physique des participants ;

-       pour lesquelles le montant total des droits d'inscription ou des autres sacrifices financiers consentis par les joueurs n'excède pas une fraction, dont le taux est fixé par décret en Conseil d'Etat, du coût total d'organisation de la manifestation incluant le montant total des gains et lots proposés. (L321-9 CSI)

Y ajoutant, comme pour les manifestations publiques de sport de combat, une obligation de déclaration des compétitions à l’autorité administrative.

Nombreux sont ceux qui se sont réjouis de ce qu’ils ont considéré comme une réelle avancée pour le monde du eSport. Les experts et praticiens ont, pour beaucoup, rapidement déchanté, y voyant un cadre trop strict tenant notamment au fait que la majorité des compétitions se déroulent hors de la présence physique des participants…

3.      Le développement des compétitions eSport et le statut des joueurs

Un dernier obstacle, et pas des moindres, résidait dans le statut des joueurs et plus spécifiquement compte tenu de leur âge ainsi que de leur soumission au droit du travail.

a. La protection du joueur mineur

Les joueurs de eSport sont, pour beaucoup, mineurs et s’adonnent à la pratique du jeu vidéo sans nécessairement en avoir avisé leurs parents.

Ce qui pouvait soulever des problématiques familiales certes, mais aussi liées à la capacité du mineur, concernant les actes d’administration qu’il peut réaliser, ainsi qu’à l’encaissement de sommes d’argent pour lequel une protection peut être nécessaire.

Le nouvel article L321-10 conditionne donc désormais leur participation à l’autorisation de leur représentant légal et l’information de ce dernier des enjeux financiers de la compétition ainsi que des jeux utilisés.

Avec, sur les sommes gagnées par le mineur, le dépôt d’un pécule à la caisse des dépôts et consignation.

b. Le statut applicable à la rémunération de l’activité de joueur professionnel de jeux vidéos

 Les joueurs professionnels ont la possibilité d’exercer leur activité :

 -       Soit sous le statut de travailleur indépendant (les joueurs établissent une structure commerciale (autoentrepreneur ou société lorsque le seuil de 32 k€ annuel de CA est dépassé), et sont rémunérés par leur équipe en tant que prestataires).

 -       Soit sous le statut de salarié, avec la problématique de l’absence de contrat de travail adapté ;

Ces derniers exerçant en réalité suivant des conditions spécifiques liées à l’activité du secteur, avec une carrière limitée dans le temps, une capitalisation sur leurs activités laissant présager des opérations de transferts, etc.

Afin d’offrir aux joueurs le bénéfice des règles protectrices du salariat et de permettre aux acteurs de l’eSport de développer un modèle économique proche du domaine du sport, le législateur dans sa loi numérique a façonné un CDD spécifique à « toute personne ayant pour activité rémunérée l’exercice d’une activité de jeu vidéo compétitif dans un lien de subordination juridique avec une association ou une société bénéficiant d’un agrément du ministre chargé du numérique, précisé par voie réglementaire ».

Alimentant le régime hybride de l’eSport avec :

-       Un CDD qui, bien que non codifié au code du sport, présente des ressemblances frappantes avec le CDD sportif créé par la loi du 27 novembre 2015. La rédaction est identique, le vocabulaire commun (« saison », de « joueur », de « compétitions ») et la durée similaire (de 12 mois à 5 ans renouvelable).

-       La délivrance d’un agrément aux associations ou sociétés employant des joueurs de eSport qui n’est pas sans rappeler celui exigé pour les opérateurs de paris sportifs ;

Ce qui alerte d’ailleurs sur ce qui pourrait être la volonté de restreindre un secteur à seulement quelques opérateurs détenteurs du monopole d’engager des joueurs professionnels au mépris de la libre circulation des travailleurs.

4.      Le développement des compétitions eSport et la reconnaissance comme sport

Sport, pas sport ? Malgré son poids économique, le sport électronique (« eSport ») n’a pas (encore) sonné d’arrivée tonitruante dans le monde du sport et se trouve aujourd’hui à un carrefour qui l’orientera soit vers une reconnaissance sportive, soit vers la reconnaissance d’une activité purement économique proche de celles des courses hippiques.

L’enjeu n’est pas anodin car il découlera de la qualification de sport l’application d’un régime juridique protecteur de la discipline, de ses acteurs et une politique de soutien de l’Etat avec le versement de subventions, des exonérations de charges, etc.

A contrario, l’assimilation à un secteur comme les courses hippiques l’exposera à une régulation spécifique du marché avec un nombre d’acteurs limité, le respect d’un cadre strict, une structuration spécifique et de potentiels prélèvements de l’Etat sur les revenus générés.

Si l’enjeu dictera très certainement l’avenir du eSport, il ne peut pour autant s’affranchir des règles de droit applicables en l’espèce et qui nous éclairent sur la définition même de sport.

La loi ne donne aucune définition de « sport » et cela, vraisemblablement pour la simple et « bonne » raison, que la reconnaissance d’un sport repose sur le pouvoir discrétionnaire du Ministère. Pour autant, cette reconnaissance qui se formalise par le biais d’un agrément n’est pas arbitraire et requiert la réunion de trois critères :

-       L’existence de règles techniques ;

Ce critère est souvent rempli et, en ce qui concerne le eSport, ne pose pas de réelles difficultés.

-       L’organisation de compétitions ;

Derrière ce critère en apparence purement matériel se cache en réalité une appréciation sur la nature même de l’activité au titre de laquelle l’agrément est demandé. Si l’activité est considérée comme de « loisirs », elle s’exposera à un refus de reconnaissance, comme cela a été le cas pour le paintball ou le baby foot. (CE, 13 avr. 2005, n° 258190, Féd. paintball sportif : JurisData n° 2005068291 ; Rép. min. n° 26044 : JOAN Q, 16 sept. 2008, p. 8068.)

-       Une performance physique ;

Ce critère est le plus controversé des trois puisqu’il exige que l’activité comporte une dimension physique et ait pour objet la recherche de la performance physique.

Faute de remplir ce critère, le bridge « Le bridge, pratiqué à titre principal comme une activité de loisir qui mobilise les facultés intellectuelles, ne tend pas à la recherche de la performance physique » (CE, 26 juill. 2006, n° 285529, Féd. française de Bridge : JurisData n° 2006070616 ; Rec. CE 2006, tables p. 1080.), mais aussi les fléchettes se sont vus refuser la reconnaissance (CE, 9 nov. 2011, n° 347382, Féd. française de darts : JurisData n° 2011024508).

Est-ce à dire que la reconnaissance du eSport est vouée à l’échec ?

Force est de constater que la reconnaissance du eSport comme sport risque de se confronter à ces obstacles. Cela est d’autant plus vrai que la reconnaissance avait déjà été refusée en 2007 à la Fédération Française des Jeux Vidéos en Réseaux (FFJVR) au motif que ses activités revêtaient un caractère ludique n’entrant donc pas dans le champ du Code du sport.

Pour autant, les possibilités de reconnaissance n’apparaissent pas totalement illusoires. Et pour cause, si le caractère ludique de l’activité ainsi que le critère de la performance physique semblent constituer de véritables obstacles, la reconnaissance des échecs comme discipline sportive constitue un précédent dont l’eSport pourrait bien se prévaloir.

Mais attention, il est important de garder à l’esprit qu’aucune reconnaissance ne pourra avoir lieu sans qu’il n’y ait de demande préalable par une fédération dédiée à cet effet. En effet, conformément à l’article L131-8 du code du sport, la demande d’agrément (puis de délégation de service public) doit émaner d’une fédération (association loi 1901) disposant d’une structuration technique, administrative et financière, de statuts et règlements conformes aux dispositions obligatoires (et notamment d’un règlement anti-dopage), ainsi que d’une antériorité d’au moins trois ans.

Une chose est sure : si le eSport veut prendre une dimension autre qu’économique, il devra pouvoir se positionner comme une véritable discipline sportive.

 

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Tatiana VASSINE 

Avocate Droit du Sport

 

Photo credit: SteelSeries 311A7370 via photopin (license)

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